こんにちは、大阪府枚方市にある「くずは凛誠法律事務所」です。
離婚を検討している場合、夫婦関係が相当に悪化していたり離婚の話し合いが進まなかったりして、離婚前に別居することもあり得るでしょう。
しかし、いざ別居するとなると、「何か問題はないか。」、「子どもをどうすべきか。」など、疑問点や不安が出てくるものです。
この記事では、別居する際の注意点について弁護士が解説します。
「悪意の遺棄」にならないように別居する
離婚前の別居についてよくある疑問として、「離婚する前に別居しても問題にならないか？」というものがあります。
この疑問に対する答えは、「悪意の遺棄にならない限り問題ない」となります。詳しくご説明します。
「悪意の遺棄」とは
法律上、夫婦は同居し、互いに協力・扶助する義務があるとされています（民法第752条）。
「悪意の遺棄」とは、正当な理由なく民法第752条の同居・協力・扶助義務を果たさないことです。離婚前の別居も同居義務を果たさないことになりますから、正当な理由がなければ悪意の遺棄に当たることになってしまいます。
正当な理由があるかどうかは、別居の目的、別居に至る経緯や理由、婚姻費用の分担（生活費の送金）の有無などで判断します。
例えば、夫婦関係に大きな問題はなかったにもかかわらず他に好きな異性ができてその異性と同棲するために家を出たというようなケースは、「悪意の遺棄」と評価される可能性が高いといえます。また、夫婦関係に一定の問題があっても修復に何ら努力することもなく別居に及んだケースや、別居後に婚姻費用の分担（生活費の送金）をしないケースも悪意の遺棄と判断される可能性があります。
逆に言えば、悪意の遺棄にならない限りは離婚が成立していない段階でも別居をすることは法的に問題ありません。悪意の遺棄にならないようにするには、次のような点に注意すればよいでしょう。
生命や心身に危険がある場合は即時の別居が可能
身体的暴力や精神的・経済的虐待を受けていて生命や心身に危険がある場合は、別居することに正当な理由がある典型的なケースです。
したがって、これらのケースでの別居は悪意の遺棄には当たりませんから即時に別居することが可能です。
むしろ、これらのケースでは、別居を切り出すなどすれば相手方が激昂し生命や心身への加害が強まるおそれもあります。
警察や弁護士、都道府県等が設置する配偶者暴力相談支援センターにも相談し、場合によってはDVシェルターを利用するなどして早期の別居を検討したほうがよいでしょう。
夫婦関係改善の努力や話し合いを行う
生命や心身に危険があるケース以外の場合は、別居する前に夫婦関係改善の努力や話し合いを行ってから別居したほうが無難です。
別居について夫婦で話し合い、合意の上で別居を開始できれば最善ですが、夫婦関係が相当に悪化していて難しいケースもあるでしょう。
どこまでやるべきかはこれまでの経緯なども踏まえて個々のケースごとに判断することになりますが、第三者から見て、自分勝手な理由で一方的に別居したと評価されることがないように気を付けることが大切です。
判断に迷う場合は弁護士に相談してみることをおすすめします。
婚姻費用の分担（生活費の送金）をする
別居した場合でも、法律上は婚姻関係が継続していますので互いに協力・扶助する義務があります（民法第752条）。そのため、経済的に余裕のある側の配偶者は、他方の配偶者に対し婚姻費用の分担として金銭を支払う（生活費を送金する）必要があります。
婚姻費用の分担を適切に行わないと協力・扶助する義務を果たしていないことになり、婚姻費用の支払義務がある側が悪意の遺棄をしたと評価されるおそれがあります。婚姻費用の分担は決して疎かにしないようにしましょう。
婚姻費用の分担額は協議して定めることが原則です。
協議がまとまらないときは、仮払いであることをあらかじめ断ったうえで適正だと思われる金額を支払い、調停で分担額が確定した後で過不足を調整するといった方法もあります。
なお、悪意の遺棄は法律上の離婚原因であり、悪意の遺棄をした側の配偶者は有責配偶者となります。有責配偶者から離婚を求めることは厳しく制限されていますので、場合によっては離婚が困難になるおそれもあります。十分注意しましょう。
有責配偶者からの離婚請求が厳しく制限されていることやその解決策については、下記の記事で詳しく解説しています。
子どもを連れて家を出ることの是非
別居については、「子どもを連れて家を出てもよいのかどうか」も心配事になりやすいところです。
非常に難しい事柄ですが、大切なのは子どもの福祉（利益、幸せ）を最優先にすること、そのために「監護の継続性」を図ることです。以下、詳しくご説明します。
監護の継続性を損なわないようにする
別居することは、子どもの生活環境を変化させるなど大きな影響を及ぼします。
そのため、別居にあたって子どもを連れて出るのかどうかの判断は、連れて出ることが子どもへの悪影響を少なくする選択なのかどうかを考えて行わなければなりません。
具体的には、それまでの監護に問題がない限り、主として子どもを監護している側の親が別居後も子どもを監護するようにし、「監護の継続性」が損なわれないようにすることが原則です。主たる監護者が別居後も子どもを監護することが、子どもにとっては最善であると考えられるからです。
したがって、例えば母親が子どもを主として監護してきたケースでは、母親が子どもを連れて出ることが望ましいケースが多いでしょう。逆に、このケースで父親が子どもを連れて家を出てしまった場合は、母親は家庭裁判所の手続により子どもの引渡しを求めることができます。
一方、上記のケースで母親が子どもを連れずに家を出てしまったり、父親に対し子どもの引渡しを求めずに時間が経過してしまったりしたときは、監護の継続性が損なわれてしまい、新しく始まった父親による監護を継続すべき状況が生まれます。
監護の継続性は離婚後の親権者の決定する際にも重視されており、別居中に監護していた側に親権が認められる可能性が高くなります。親権を獲得したい場合は特に監護の継続性に注意して別居するようにしてください。
親権を決めるときの考え方や判断要素については次の記事で詳しく解説していますので、親権について問題になりそうなときはぜひお読みください。
別居中の子どもの監護について話し合ったほうがよい
別居時に子どもを連れて出る場合、別居中の子どもの監護について父母の対立が激化することもあり得ます。
対立が激化したときは子どもの引渡しについて家庭裁判所で父母が争うことになり、子どもが不安定な状況に置かれてしまう可能性も懸念されるところです。
子どもの引渡しをめぐるトラブルを避けるためには、可能であれば事前に子どもの監護について話し合ったうえで別居するほうが望ましいといえます。合意したうえで別居すれば、子どもの引渡しについて後日トラブルになるおそれは低いからです。
ただし、監護の継続性を維持するためにやむを得ず無断で家を出る必要があるケースもあるでしょう。判断が難しいところではありますが、子どもにとって何が最善なのかを考えて別居に臨んでもらいたいと思います。
別居後は証拠の確保が難しくなる可能性がある
別居をする前に検討しておきたいのが、証拠の確保です。というのも、別居してしまうと証拠の確保が難しくなる可能性があるからです。
離婚を上手く進めるためには、証拠が非常に重要です。
相手方が不貞をしているケースであれば不貞相手とのメールのやり取りやラブホテルに出入りしていることが分かる資料などの証拠が必要になりますし、財産分与を求めるときは相手方が財産を隠そうとした場合に備えて預貯金口座の銀行名・支店名、証券口座のある証券会社、保険証券などの証拠や情報を確保しておきたいところです。
同居中はこれらの証拠や情報を確保する機会がある一方で、別居後には難しくなることが通常です。そのため、別居するのであれば、事前に証拠や情報を十分に確保してからにしたほうがよいでしょう。
なお、別居後に相手方の家に侵入するなどして証拠を得ることはそれ自体が犯罪になり得ますし、そのような方法で収集した証拠は違法に収集されたものとして裁判等で用いることもできない可能性が高いので絶対にやめましょう。
まとめ
この記事では、離婚前に別居するときの注意点について、悪意の遺棄にならないようにすること、子どもを連れて出る際は監護の継続性に配慮すること、別居前に証拠を確保しておくことを解説しました。
いずれも個別のケースごとに判断すべきところもあり、別居にあたって悩む方も少なくないと思います。
離婚前の別居に悩むときは、弁護士に相談したほうがよいでしょう。弁護士であれば、別居前の時点から別居や離婚についてアドバイスやサポートをすることが可能です。
くずは凛誠法律事務所では、離婚前の別居や離婚に関するご相談を髄時お受けしています。初回60分は無料でご相談をお受けしておりますので、お困りの方はお気軽にご相談ください。
