どこまでのことがあれば「不貞」なの？　弁護士が解説します

こんにちは、大阪府枚方市にある「くずは凛誠法律事務所」です。

不貞行為があったときは、不貞をした配偶者と不貞相手に慰謝料を請求することもできます。

では、どこまでのことがあれば「不貞」なのでしょうか。性交渉が該当することは争いがないところですが、キス、愛情表現を含むメールのやり取り、あるいは2人きりで食事に行けば「不貞」でしょうか？

どういったことが「不貞」に当たるのか、そして慰謝料請求ができる場合について弁護士が解説します。

法律上の離婚原因としての「不貞行為」

まずは、法律に出てくる「不貞行為」の意味を確認しておきましょう。

法律上の「不貞行為」の意味

実は、「不倫」や「浮気」といった言葉は法律上の用語にはなっていません。一方で、「不貞行為」は法律に出てくる言葉となっています。
なお、「不貞」という言葉が使われた場合、基本的には「不貞行為」と同じ意味として用いられていると考えてよいでしょう。

民法第770条第1項は、法律上の離婚原因を以下のとおり定めており、「不貞行為」も法律上の離婚原因の1つとして法律に記載されています。

ただし、「不貞行為」がどのような行為を指すのかについては条文上も詳しい説明がありません。そのため、最高裁が判例において示した「配偶者ある者が、自由な意思に基づいて、配偶者以外の者と性的関係を結ぶこと」との考え方が実務上も定着しています。

判例でいう「性的関係」とは性交渉、肉体関係のことであり、男性器を女性器に挿入する行為を指しています。

したがって、法律上の「不貞行為」に当たるのは性交渉、肉体関係（男性器を女性器に挿入する行為）がある場合に限られ、性交渉がない場合には法律上の離婚原因となる「不貞行為」には当たらないことになります。

「不貞行為」でなくても離婚原因になることはある

ところで、男女間の不適切な関係は、不貞行為にさえ当たらなければ絶対に離婚原因にならないわけではありません。

配偶者以外の異性と不適切な関係に至った場合、関係の具体的内容や悪質性などを含めさまざまな事情を総合的に考慮すれば「その他婚姻を継続し難い重大な事由」に該当するとして離婚原因になる可能性はあります。
当然、このときは不適切な関係に至った配偶者は有責配偶者となり離婚が困難になるおそれもあるでしょう。

不貞行為にさえ当たらなければ大丈夫などと安易に考えて軽率な行動をすることはないようにしてください。なお、有責配偶者の離婚が困難であることやその解決策については下記の記事で詳しく解説しています。

「不貞行為」がなくとも慰謝料請求できる場合はある

配偶者に不貞行為があったとき、つまり配偶者以外の異性と性交渉、肉体関係があるときは慰謝料の請求が可能です。
一方、法律は慰謝料の請求を不貞行為があったときだけに限定しているわけではありません。

男女関係に関する問題があった際の慰謝料請求は、民法第709条を根拠に、「不法行為に基づく損害賠償請求」として行います。

条文からも分かるとおり、民法第709条は、「他人の権利又は法律上保護される利益を侵害」する行為があったときに損害賠償責任を負わせるものです。このような行為を「不法行為」といいます。

これを受けて、裁判例においては、不貞行為は夫婦間における「婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法律上保護される利益」を侵害するものであるから不法行為の1つであるとして慰謝料請求が認められるとされています。

そうすると、不貞行為がなくとも、不貞行為以外の「不法行為」（婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法律上保護される利益が侵害される行為）がある場合には慰謝料請求が可能であるといえます。

要するに、夫婦が互いに信頼をもって送っている生活上の平和が損なわれることが問題であって、不貞行為（性交渉、肉体関係）があることは慰謝料請求のために不可欠な要素ではないということです。

慰謝料を請求できる可能性のある行為

それでは、具体的にどのような行為であれば、不貞行為がなくとも不法行為に該当し、慰謝料が請求できる可能性があるのでしょうか。

いくつか代表的な例をご紹介します。

性交類似行為

性交渉・肉体関係までには至らない、口腔性交や愛撫といった性交に準ずる行為を性交類似行為といいます。

「不貞行為」とは性交渉、肉体関係があった場合のみですから、性交類似行為があっても不貞行為には当たりません。しかし、性交類似行為は性交に準ずる行為ですから、性交類似行為があれば婚姻共同生活の平和が不貞行為に準ずる程度には脅かされることになります。

したがって、性交類似行為がある場合には慰謝料の請求は認められる可能性があるといえるでしょう。

キスや抱擁

キスや抱擁（抱き合う）といった行為も、婚姻共同生活の平和が脅かされるおそれがあるため、慰謝料請求が認められる可能性があります。実際、性交渉・肉体関係はなくともキスや抱擁といった行為があったことにより慰謝料請求を認めた裁判例もあります。

ただし、キスや抱擁といった行為が婚姻共同生活の平和を脅かす程度は一般的には大きいとはいえませんので、これらの行為があるだけで必ず慰謝料請求が認められるとは限りません。
キスや抱擁などの行為の頻度や具体的な状況、その他の不適切な行動・関係性などを併せて主張し、婚姻共同生活の平和が脅かされたことを積極的に示していく必要があります。

愛情表現を含むメールのやり取り

性交渉・肉体関係はなくとも、「好きだよ。」、「逢いたい。」などの愛情表現を含むメールのやり取りをしたこと自体で慰謝料請求が認められるかについては、裁判例の判断は分かれています。

逆に言うと認めた裁判例もあるため、可能性はあるといえるでしょう。

ただし、慰謝料請求を認めた裁判例においても慰謝料の金額は低く抑えられています。一般的には婚姻共同生活の平和を脅かす程度は大きくないと考えられるからです。

上記のとおり裁判例の結論も分かれていることも考えれば、慰謝料請求の実務的なハードルは高いといえるかもしれません。

不貞行為がない場合の慰謝料金額は低い傾向がある

法律上、「不貞行為」は婚姻共同生活の平和に重大な悪影響を及ぼすものであると位置づけられています。これは、法律が「不貞行為」を明確に離婚原因として掲げていることからも理解できるところでしょう。

一方で、不貞行為以外の不適切な関係を不法行為であるとして慰謝料を請求する場合、不貞行為がある場合に比べれば婚姻共同生活の平和に対する悪影響は小さいと判断されるケースが多いといえます。
慰謝料金額は婚姻共同生活の平和に対する侵害の程度で決まるので、不貞行為がない場合には慰謝料金額も低くなる傾向にあることは理解しておいたほうがよいでしょう。

不貞行為があった場合の慰謝料金額の相場や考え方については下記の記事で解説しています。一般的には、不貞行為があった場合よりも低くなるものと考えた方がよいでしょう。

まとめ

この記事では、どういったことが不貞行為に当たるのか、不貞行為がなくとも慰謝料請求できるのはどういった場合かを解説しました。

不貞行為がない場合は、慰謝料請求ができるとしても金額が低くなってしまう可能性は高いといえますので、どこまでやるかを具体的な事情に照らして冷静に考える必要があるでしょう。

お悩みの際は弁護士に相談し、客観的な立場からアドバイスをもらうことが大切です。

くずは凛誠法律事務所では、不貞慰謝料に関するご相談を髄時お受けしています。初回60分は無料でご相談をお受けしておりますので、お困りの方はお気軽にご相談ください。